Recebido em: 30/09/2025
Aprovado em: 25/11/2025
A consulta prévia livre e informada de povos indígenas: da
sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela
Corte IDH e pelos tribunais superiores brasileiros
Free and informed prior consultation of
indigenous peoples: from its provision in
ILO Convention 169 to its application by
the Inter-American Court of Human
Rights and Brazilian higher courts
Consulta previa libre e informada a las
poblaciones indígenas: desde su
previsión en el Convenio 169 de la OIT
hasta su aplicación por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y
los tribunales superiores brasileños
Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9206961411279490
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9912-9047
Rafaela Sarmento
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4142753246243795
ORCID: https://orcid.org/0009-0005-5584-8759
Clara Moura Horn
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9584505940448634
ORCID: https://orcid.org/0009-0001-7279-081X
RESUMO
Introdução: Em razão da Convenção 169 de 1989 da OIT abandonar o viés
assimilacionista em relação aos povos indígenas, inaugurando o respeito para
com a diversidade, por meio desse texto busca-se verificar justamente a
relevância da citada Convenção, em especial, de como ela tem sido aplicada
tanto pelo Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos, em
particular pela Corte Interamericana, e de que maneira essa utilização gera
reflexos no Brasil, sobretudo, no âmbito do Poder Judiciário em razão do
Controle de Convencionalidade.
Objetivo: O artigo busca destacar o que prescreve, assim como a
importância da Convenção 169 da OIT; verificar o seu uso tanto pela Corte
IDH, como também pelos tribunais superiores pátrios (STF e STJ); e explanar
o que é o Controle de Convencionalidade, expondo, ainda, a sua
obrigatoriedade tal como determinada pelo CNJ.
Metodologia: Realiza-se uma pesquisa de natureza qualitativa, a qual
utiliza-se do método de abordagem hipotético-dedutivo, pois, partindo-se
da hipótese de que a Convenção 169 da OIT é um divisor de águas no que
tange a asseguração dos direitos dos povos indígenas, busca-se não apenas
compreendê-la de maneira geral, como também, de modo específico, notar
a sua aplicação pelo Sistema Interamericano e pelos Tribunais superiores
pátrios. Já quanto à análise dos objetivos, essa será realizada por meio dos
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métodos descritivo quanto às normas estudadas, almejando elucidar o que
elas prescrevem, e exploratório no que diz respeito a aplicação dessas
normas pelos tribunais interamericano e superiores, voltando-se ao
aprofundamento da compreensão sobre o uso do Controle de
Convencionalidade. Por fim, quanto aos procedimentos, utiliza-se tanto as
técnicas bibliográficas, documentais e jurisprudenciais de pesquisa.
Resultados: Através do presente estudo foi possível notar que, apesar da
Convenção 169 da OIT prescrever o direito à consulta prévia livre e
informada e o seu uso ser ratificado pela Corte Interamericana mesmo que
este não seja um direito prescrito em documentos interamericanos, o uso
dos precedentes desta Corte que tratam da referida consulta não são
amplamente usados no Brasil pelos tribunais superiores (STF e STJ),
denotando um problema no que tange à perfectibilização do Controle de
Convencionalidade pleno no país, mesmo que o CNJ tenha determinado a
sua aplicação em 2022.
Conclusão: Com o texto, esperava-se dizer que o Controle de
Convencionalidade relativo à aplicação da Convenção 169 da OIT,
demandado tanto pela Corte IDH como pelo CNJ, é realizado no Brasil
quando da análise da jurisprudência dos tribunais superiores. Outrossim, o
que se verificou é que, muito embora a Convenção seja usada nas
fundamentações, a jurisprudência da Corte IDH não é, exigindo que medidas
sejam adotadas especialmente no Poder Judiciário para a difusão deste
conhecimento específico.
PALAVRAS-CHAVE: Convenção 169 da OIT; consulta prévia livre e
informada; controle de convencionalidade; Recomendação 123 do CNJ;
tribunais superiores.
ABSTRACT
Introduction: Due to ILO Convention 169 of 1989 abandoning the
assimilationist bias towards indigenous peoples and pioneering the respect
for diversity, this text seeks to verify the relevance of the Convention,
principally how it has been applied by the Inter-American System for the
Protection of Human Rights, in particular by the Inter-American Court, and
how this application has repercussions in Brazil, especially within the
Judiciary due to the Control of Conventionality.
Objective: The article aims to highlight the provisions and importance of
ILO Convention 169; verify its use by both the Inter-American Court of
Human Rights and the Brazilian supreme courts (STF and STJ); and explain
what Convention Compliance is, also exposing its mandatory nature as
determined by the CNJ.
Methodology: A qualitative study is conducted, using the hypothetical-
deductive approach, based on the hypothesis that ILO Convention 169 is a
turning point in terms of securing the rights of indigenous peoples. The aim
is not only to understand it in general terms, but also to note its specific
application by the Inter-American System and the higher courts in Brazil. As
for the analysis of the objectives, this will be carried out using descriptive
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methods with regard to the norms studied, aiming to elucidate what they
prescribe, and exploratory methods with regard to the application of these
norms by the Inter-American and higher courts, focusing on deepening the
understanding of the use of Conventionality Control. Finally, with regard to
procedures, bibliographic, documentary, and jurisprudential research
techniques will be used.
Results: Through this study, it was possible to note that, although ILO
Convention 169 prescribes the right to a free, prior, and informed
consultation and its use has been ratified by the Inter-American Court, even
though this is not a right prescribed in inter-American documents, the
precedents of this Court dealing with such consultation are not widely used
in Brazil by the higher courts (STF and STJ), indicating a problem with regard
to the perfection of full Convention Control in the country, even though the
CNJ has determined its application in 2022.
Conclusion: The text was intended to state that the conventionality control
relating to the application of ILO Convention 169, demanded by both the
Inter-American Court of Human Rights and the National Council of Justice,
is carried out in Brazil when analyzing the jurisprudence of the higher
courts. However, what has been found is that, although the Convention is
used in the reasonings, the jurisprudence of the Inter-American Court of
Human Rights is not, requiring measures to be adopted, especially in the
Judiciary, to disseminate this specific knowledge.
KEYWORDS: CNJ Recommendation 123; conventionality control; free, prior,
and informed consultation; higher courts; ILO Convention 169.
RESUMEN
Introducción: En razón del Convenio 169 DE 1989 de la OIT abandonar el
sesgo asimilacionista con relación a los pueblos indígenas, inaugurando el
respeto hacia la diversidad, en este texto se busca verificar precisamente la
relevancia del citado Convenio, en particular, de cómo ha sido aplicado por
la Corte Interamericana, y de qué manera esta utilización genera reflejos
en Brasil, sobre todo, en el ámbito del Poder Judicial en virtud del Control
de Convencionalidad.
Objetivo: El artículo busca destacar lo que prescribe, así como la
importancia del Convenio 169 de la OIT; verificar su uso tanto por la Corte
IDH, como también por los tribunales superiores patrios (STF y STJ); y
exponer qué es el Control de Convencionalidad, señalando, además, su
obligatoriedad tal como fue determinada por el CNJ;
Metodología: Se realiza una investigación de naturaleza cualitativa, la cual
utiliza el método de abordaje hipotético-deductivo, pues, partiendo de la
hipótesis de que el Convenio 169 de la OIT es un parteaguas en lo que
respecta a la aseguración de los derechos de los pueblos indígenas, se busca
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no solo comprenderlo de manera general, sino también, de modo específico,
notar su aplicación por el Sistema Interamericano y por los Tribunales
superiores patrios. En cuanto al análisis de los objetivos, este se realizará
por medio de los métodos descriptivo en relación con las normas estudiadas,
buscando elucidar lo que prescriben, y exploratorio en lo que concierne a la
aplicación de estas normas por los tribunales interamericano y superiores,
orientándose a la profundización de la comprensión sobre el uso del Control
de Convencionalidad. Por fin, en cuanto a los procedimientos, se utilizan
tanto las técnicas bibliográficas, documentales y jurisprudenciales de
investigación;
Resultados: A través del presente estudio fue posible notar que, a pesar de
que el Convenio 169 de la OIT prescribe el derecho a la consulta previa libre
e informada y su uso es ratificado por la Corte Interamericana aunque este
no sea un derecho prescrito en documentos interamericanos, el uso de los
precedentes de esta Corte que tratan de la referida consulta no es
ampliamente utilizado en Brasil por los tribunales superiores (STF y STJ),
denotando un problema en lo que respecta a la perfectibilización del Control
de Convencionalidad pleno en el país, mismo cuando el CNJ haya
determinado su aplicación en 2022;
Conclusión: Con el texto, se esperaba decir que el Control de
Convencionalidad relativo a la aplicación del Convenio 169 de la OIT,
demandado tanto por la Corte IDH como por el CNJ, es realizado en Brasil
al analizar la jurisprudencia de los tribunales superiores. No obstante, lo
que se verificó es que, si bien el Convenio es usado en las fundamentaciones,
la jurisprudencia de la Corte IDH no lo es, exigiendo que se adopten medidas
especialmente en el Poder Judicial para la difusión de este conocimiento
específico.
PALABRAS CLAVE: consulta previa, libre y informada; control de
convencionalidad; convenio 169 de la OIT; Recomendación 123 del CNJ;
tribunales superiores.
INTRODUÇÃO
A existência de comunidades indígenas e quilombolas nos diversos Estados
Latino-Americanos é marcada por uma série de embates entre a preservação dos seus
direitos e o que o 'homem branco da cidade' almeja realizar nos seus territórios. Por
isso, o discurso internacional sempre foi assimilacionista, no sentido de retirar os
indígenas e outras comunidades tradicionais de suas localidades, alterando o seu
modo de vida e fazendo-os perder suas tradições e, ao fim, a sua cultura. Afinal,
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assim seria mais fácil obter os ganhos almejados com os seus territórios. Essa visão
era amparada pela Convenção 107 de 1957 da Organização Internacional do Trabalho
(OIT)1, segundo a qual seria possível a manutenção cultural das comunidades caso
tais costumes não fossem incompatíveis com o sistema jurídico nacional, logo,
garantindo a flexibilidade necessária para que os interesses dos Estados se
sobressaíssem.
Contudo, essa visão foi alterada ao final do século XX. No Brasil, a modificação
adveio com a Constituição Federal de 1988 (CF/88)2, que inseriu o art. 231 no texto
constitucional, e no plano internacional por intermédio da Convenção 1693 de 1989
da OIT. Ambos os documentos buscaram abandonar a política assimilacionista em
vigor por mais de cinco séculos4, sustentando, finalmente, o direito à diferença, o
qual não só reconhece como também prima pelo respeito à diversidade inerente às
pessoas.5 E dentre as questões que se pode discutir quando se trata desta diferença
é justamente a necessidade de se assegurar os modos de vida distintos, em prol da
eficaz garantia do direito à autodeterminação. Nesse ponto, ganha destaque a
prescrição do direito à consulta prévia livre e informada a tudo que diz respeito aos
povos indígenas, quilombolas e demais comunidades tradicionais - direito esse que
está prescrito na citada Convenção 169 da OIT.
Diante disso, nesse texto, busca-se verificar justamente a relevância da citada
Convenção, em especial, de como ela tem sido aplicada tanto pelo Sistema
1 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Indigenous and tribal populations convention: n. 107.
Genebra: ILO, 1957. Disponível em:
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C107.
Acesso em: 30 set. 2025.
2 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília,
DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 26 jun. 2023.
3 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Indigenous and tribal peoples convention: n. 169.
Genebra: ILO, 1989. Disponível em:
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169.
Acesso em: 10 set. 2025.
4 SOUZA FILHO, Carlos Frederico M. O Renascer dos povos indígenas. Curitiba: Juruá, 2012. p. 90.
5 BITTAR, Eduardo. Reconhecimento e direito à diferença: teoria crítica, diversidade e a cultura dos
direitos humanos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v.
104, p. 555, jan./dez. 2009.
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Interamericano de Proteção de Direitos Humanos, em particular pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), e de que maneira essa utilização
gera reflexos no Brasil, sobretudo, no âmbito do Poder Judiciário em razão do
Controle de Convencionalidade. Os objetivos do artigo, portanto, para além de
compreender o que prescreve e a importância da Convenção 169, abrangem, ainda,
conferir o seu uso tanto pela Corte IDH, como também pelos tribunais superiores
pátrios, uma vez explanado o que é o Controle de Convencionalidade e a menção
quanto à obrigatoriedade do seu uso pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Para tal fim, realiza-se uma pesquisa de natureza qualitativa, a qual utiliza-
se do método de abordagem hipotético-dedutivo, pois, partindo-se da hipótese de
que a Convenção 169 da OIT é um divisor de águas no que tange à asseguração dos
direitos dos povos indígenas, busca-se não apenas compreendê-la de maneira geral
(seção 1), como também, de modo específico (seção 2), notar a sua aplicação pelo
Sistema Interamericano e pelos Tribunais superiores pátrios.
Já quanto à análise dos objetivos, essa será realizada por meio dos métodos
descritivo quanto às normas estudadas, almejando elucidar o que elas prescrevem,
e exploratório no que diz respeito a aplicação dessas normas pelos tribunais
interamericano e superiores, voltando-se ao aprofundamento da compreensão sobre
o uso do Controle de Convencionalidade. Por fim, quanto aos procedimentos, utiliza-
se tanto as técnicas de pesquisa bibliográfica e documental pertinentes ao tema,
selecionadas por meio das palavras-chave do texto, como também a jurisprudencial
- esta limitada às sentenças da Corte IDH, do STJ e do STF, tal como devidamente
apontado nas seções 1.2 e 2.2 do texto.
1 A relevância da Convenção 169 da OIT e o seu uso pela Corte IDH no que diz
respeito à consulta prévia
A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) trata dos
direitos dos Povos Indígenas e Tribais, foi adotada na Conferência Geral da OIT
realizada em 1989 na cidade de Genebra, na Suíça, sendo um dos principais
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instrumentos de proteção à identidade e à existência desses povos. Os direitos
previstos nesse instrumento são aplicáveis aos povos tribais, que se distinguem e são
regidos por costumes ou tradições próprias ou legislação especial, compreendendo
por exemplo as Comunidades Quilombolas6 e aos povos indígenas, descendentes de
populações que habitavam o território antes da colonização ou do estabelecimento
de suas fronteiras atuais, e que conservam suas instituições.
Desta forma, a primeira parte deste texto terá dois enfoques, inicialmente
será abordada a Convenção como um marco paradigmático na superação da
abordagem assimilacionista, além dos principais aspectos da Convenção, como o
reconhecimento da autonomia, o direito à autodeterminação, o direito à consulta
prévia, livre e informada e a proteção do direito à terra e ao território. Em um
segundo momento, o foco se deslocará para a jurisprudência da Corte Interamericana
de Direitos Humanos (Corte IDH), examinando sua interpretação da Convenção 169
em casos recentes, a fim de demonstrar sua consolidação e a aplicabilidade como
parte dos instrumentos de proteção aos direitos dos povos tradicionais.
1.1 A Convenção 169 da OIT
A Convenção 169 da OIT surge para substituir tratados mais antigos que, de
alguma forma, desconsideravam aspectos fundamentais na proteção de comunidades
indígenas, como a Convenção 107 da OIT que, apesar de estabelecer medidas
especiais para proteger instituições, pessoas, bens e o trabalho dos povos indígenas,7
também promovia a assimilação desses povos à sociedade, ignorando suas culturas e
autonomia.8 Além disso, propunha a integração de indivíduos por meio do trabalho
6 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso comunidades quilombolas de Alcântara vs.
Brasil: sentença de 21 de novembro de 2024: exceções preliminares, mérito, reparação e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_548_por.pdf. Acesso em: 26 set. 2025.
7 YUPSANIS, Athanasios. ILO Convention n. 169 concerning indigenous and tribal peoples in
independent countries 1989–2009: an overview. Nordic Journal of International Law, Leiden, v. 79,
p. 433-456, p. 434, 2010.
8 NAVARRO, Gabriela; MEJIA SALDAÑA, Marina; FIGUEIREDO, João Augusto Maranhão de Queiroz.
Direitos Indígena na América do Sul: observância dos parâmetros interamericanos. Revista Direito
8
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assalariado, de forma que se rompessem os laços comunitários e identitários, postura
essa que foi seguida na legislação brasileira pela Lei n° 6.001, de 1973, conhecida
como Estatuto do Índio.9 Essa abordagem paternalista e colonial nasceu da ideia de
desenvolvimento da época, que considerava certos povos menos avançados, e, em
virtude disso, acreditava-se que a integração, majoritariamente entendida como
assimilação, desses povos às estruturas nacionais "avançadas" era não só inevitável,
mas também benéfica para eles.10
A Convenção 169 rompe com a ideia de que esses povos devem ser assimilados,
e, em vez disso, foca na proteção de sua autonomia e autodeterminação, seu
principal objetivo é assegurar o respeito às suas culturas, formas de vida e
instituições, bem como garantir seu direito de decidir sobre suas próprias prioridades
de desenvolvimento.11 O documento entrou em vigor em 1991 e atualmente conta
com vinte e quatro estados parte, incluindo grande parte dos países da América
Latina, como Brasil, Peru e Bolívia. Apesar disso, entre os não-partes estão diversos
estados do norte global, como os Estados Unidos, Canadá, Suécia e Finlândia, além
da maioria dos estados africanos e asiáticos, contando com apenas um país africano
signatário, a República Centro-Africana, e dois asiáticos, Fiji e Nepal.12
Assim, a Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais em Países
Independentes introduz mudanças significativas, como o reconhecimento do direito
de consulta prévia, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou
e Práxis, Rio de Janeiro, v. 13, n. 1, p. 580-606, 2022. Disponível em:
https://www.scielo.br/j/rdp/a/7FzDGsWPmCqjcstBxSkQFmm/?format=pdf&lang=pt. Acesso em:
10 set. 2025. p. 586
9 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Os Povos tribais da convenção 169 da OIT. Revista da
Faculdade de Direito da UFG, Goiânia, v. 42, n. 3, p. 155–179 set./dez. 2018. Disponível em:
https://revistas.ufg.br/revfd/article/view/55075/27099. Acesso em: 30 set. 2025.
10 YUPSANIS, Athanasios. ILO Convention n. 169 concerning indigenous and tribal peoples in
independent countries 1989–2009: an overview. Nordic Journal of International Law, Leiden, v. 79,
p. 433-456, p. 435, 2010.
11 ULFSTEIN, Geir. Indigenous peoples’ right to land. Max Planck Yearbook of United Nations Law,
Heidelberg, v. 8, p. 1-48, 2004.
12 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Ratifications of C169: indigenous and tribal peoples
convention: n. 169. Genebra: ILO, 1991. Disponível em:
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_en/f?p=1000:11300:0::no:11300:p11300_instrument_id:312314
. Acesso em: 8 set. 2025.
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administrativas suscetíveis de afetá-Ios diretamente.13 Esse direito de consulta tem
importância ainda mais marcante ao estar intimamente ligado a outros direitos
coletivos, como o direito à livre determinação, o direito de preservar sua identidade
e integridade cultural e o direito à proteção de seu território.14
No entanto, apesar de ser um avanço em termos de proteção dos povos
indígenas, enquanto ainda estava sendo debatida um grande número de mudanças
foi proposto, e um acordo foi alcançado somente depois que as provisões foram
tratadas como uma solução em pacote, em vez do procedimento usual de votar em
cada artigo individual.15 Adicionalmente, é relevante salientar que, nesse mesmo
contexto, o representante do governo brasileiro destacou que houve negociações
muito difíceis e observou que grandes concessões foram feitas, no entanto, ele
enfatizou que a solução encontrada para a questão da propriedade poderia criar
problemas insuperáveis para o Brasil,16 demonstrando algumas das controvérsias que
surgiram quando do debate sobre o texto da convenção.
Nesse sentido, é importante mencionar a previsão estratégica contida no
Artigo 34 que permite que a convenção tenha uma aplicação flexível para cada
13 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Indigenous and tribal peoples convention: n. 169.
Genebra: ILO, 1989. Disponível em:
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169.
Acesso em: 10 set. 2025. (Artigo 6º).
14 CARMONA CALDERA, Cristóbal. Tomando los Derechos Colectivos en Sério: el Derecho a Consulta
Previa del Convenio 169 de la OIT y las Instituciones Representativas de los Pueblos Indígenas. Revista
Ius et Praxis, Talca, v. 19, n. 2, p. 301-334, 2013. DOI: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122013000200009. Disponível em: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122013000200009&lng=en&nrm=iso&tlng=enSERIOUSLY: THE RIGHT TO PRIOR CONSULTATION OF
ILO CONVENTION 169 AND THE REPRESENTATIVE INSTITUTIONS OF THE INDIGENOUS PEOPLES. Acesso
em: 9 set. 2025.
15 “He suggested that the package of Articles would constitute a basis to reach a firm understanding
in order to finalise the task the Committee had been given by the Conference. He felt that in view
of the agreements which had been reached concerning the issues dealt with in Part II of the draft
Convention, only amendments to Article 17(2) should be considered. [...] This approach received
general support, though a number of members expressed reservations in various aspects of these
texts.” INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Record of Proceedings: provisional record: 76th
Session: fourth item on the agenda: partial revision of the indigenous and tribal populations
convention: n. 107. Genebra: ILO, 1989. p. 817-818 (25/16-17). Disponível em:
https://webapps.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616(1989-76).pdf. Acesso em: 16 set. 2025.
16 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Record of Proceedings: provisional record: 76th Session:
fourth item on the agenda: partial revision of the indigenous and tribal populations convention: n.
107. Genebra: ILO, 1989. p. 817-818 (25/16-17). Disponível em:
https://webapps.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616(1989-76).pdf. Acesso em: 16 set. 2025.
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de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
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estado. Muitos Estados manifestaram preocupação com alguns termos utilizados na
convenção, como por exemplo “povos” e “territórios”, como fica claro na fala do
Senhor Malviya, em representação da Índia, destacando que: “We are happy that
Article 34 of the new Convention provides the desired flexibility to the nature and
scope of the measures to be taken having regard to the conditions characteristic of
each country.”17
A dificuldade em aprovar o texto da convenção e a escolha de aprovação do
texto do art. 34 evidenciam, sem dúvida, a resistência de muitos países em
reconhecer os direitos intrínsecos dos povos originários. Dois desses direitos se
destacam: o direito à consulta prévia e o direito à terra e ao território. Este último
é particularmente relevante, pois, além de sua importância fundamental para a
proteção desses povos, foi o principal motivo da oposição de várias nações à
convenção.18
Em relação ao direito à consulta prévia, o art. 6.1 da convenção obriga os
estados a consultar os povos interessados, por meio de processo apropriado, com
ênfase na utilização de suas instituições representativas, toda vez que sejam
previstas medidas que tenham a potencialidade de afetá-los diretamente. Dessa
forma, o estabelecimento dessa obrigação de consulta se materializa como o mais
importante meio para garantir a efetividade e a proteção de direitos através da
participação na tomada de decisões.19
O artigo 6.2 determina que essas consultas deverão ser feitas em boa fé e
considerando as circunstâncias, tendo como objetivo conseguir o consentimento
acerca das medidas que foram debatidas. Ainda, o Comitê de Peritos sobre a
Aplicação de Convenções e Recomendações (CEACR) da OIT, ao examinar casos da
17 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Record of Proceedings: (thirty-seventh sitting). Genebra:
ILO, 1989. p. 1088 (32/11). Disponível em:
https://webapps.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616(1989-76).pdf. Acesso em: 16 set. 2025.
18 ULFSTEIN, Geir. Indigenous peoples’ right to land. Max Planck Yearbook of United Nations Law,
Heidelberg, v. 8, p. 1-48, 2004.
19 HENRIKSEN, John B. Key principles in implementing ILO Convention n. 169. Genebra: International
Labour Organization, 2008. 86 p. (Research on Best Practices for the Implementation of the
Principles of ILO Convention No. 169; Case Study 7). Disponível em:
https://researchrepository.ilo.org/esploro/outputs/report/Key-principles-in-implementing-ILO-
Convention/995627021902676#files_and_links_(1). Acesso em: 16 set. 2025.
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Convenção 169 referentes a Colômbia20 e Venezuela21, estabeleceu que a consulta
às comunidades indígenas deve ser prévia, formal, completa, com diálogo genuíno,
respeito mútuo e boa-fé, não bastando uma mera reunião informativa para satisfazer
as exigências da Convenção.
Entretanto, alguns doutrinadores entendem não existir a obrigatoriedade de
que de fato se entre um consenso ou acordo entre o Estado e o povo consultado para
que se cumpra o requisito da consulta prévia previsto na Convenção, já que ela não
concede direito de veto aos povos indígenas.22 Apesar disso, o artigo 4.2 estabelece
que qualquer medida especial de proteção aos povos indígenas não pode ir contra
sua vontade, podendo ser interpretado que os Estados precisam obter o
consentimento antes de implementar tais medidas, assim, o resultado da consulta
prévia se tornaria vinculante, exigindo um consenso entre as propostas do governo e
os interesses dos povos impactados.23
Nesse sentido, pode-se entender que quando a medida a ser adotada tenha a
potencialidade de gerar impacto direto e significativo na vida ou nos territórios
indígenas cria uma forte expectativa de que a medida proposta não deve ser
implementada sem consentimento e, em certos casos, essa expectativa pode se
tornar uma proibição do projeto se não houver consentimento.24 Essa interpretação
20 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Reclamación: artículo 24: informe del comité establecido
para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores Colombia (CUT) y la Asociación Médica Sindical
Colombiana (ASMEDAS). Genebra: ILO, 2001. Disponível em:
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_es/f?p=NORMLEXPUB:50012:0::NO::P50012_COMPLAINT_PROCE
DURE_ID%2CP50012_LANG_CODE:2507239%2Ces. Acesso em: 17 set. 2025.
21 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Report of the Committee of Experts on the Application
of Conventions and Recommendations: articles 19, 22 and 35 of the Constitution. Genebra: ILO,
2025. p. 1055. Relatório da 113ª sessão da Conferência Internacional do Trabalho. Disponível em:
https://www.ilo.org/sites/default/files/2025-02/Report%20III%28A%29-2025-%5BNORMES-241219-
002%5D-EN_0.pdf. Acesso em: 17 set. 2025.
22 ULFSTEIN, Geir. Indigenous peoples’ right to land. Max Planck Yearbook of United Nations Law,
Heidelberg, v. 8, p. 14, 2004.
23 CONSULTA Livre, Prévia e Informada na Convenção 169 da OIT. [S.l.: s.n.], [2008?]. Disponível em:
https://especiais.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/. Acesso em: 30 set. 2025.
24 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Genebra: ONU,
2009. 24 p. Disponível em: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8057.pdf.
Acesso em: 17 set. 2025.
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vai de acordo com a jurisprudência da Corte IDH, que entende que quando se trate
de projetos que tenham a potencialidade um impacto significativo dentro do
território de um povo indígena, o Estado tem a obrigação não apenas de consultar,
mas também deve obter seu consentimento livre, prévio e informado, segundo seus
costumes e tradições.25
Dessa forma, o foco da Convenção 169 da OIT no direito dos Povos Indígenas à
consulta é inegável, sendo demonstrado pelas constantes demandas por uma
aplicação justa e pela realização dos processos de consulta na América Latina, onde
foi amplamente ratificada. Apesar de ainda restar um longo caminho a ser trilhado
para a plena realização desse direito na América Latina, vários países da região
criaram mecanismos legais para a consulta: Peru (2011), Chile (2013) e Panamá
(2016) criaram leis de consulta ad hoc, Equador (2008) e Bolívia (2009) incluíram o
direito à consulta em suas constituições, por fim, a Colômbia moldou o processo de
consulta por meio de decisões de seus tribunais.26
Ademais, além de estabelecer o direito à consulta prévia, a Convenção
reconhece os direitos dos povos indígenas e tribais sobre a terra e o território
tradicionalmente ocupado por aquela população originária, habitante de
determinado estado antes mesmo do estabelecimento de suas fronteiras, entretanto,
não determina que exista a transferência formal da propriedade, sendo suficiente
que obtenham os mesmos direitos como se assim fosse.27 Assim, reconhece o direito
de usar, administrar e controlar as terras e os recursos naturais tradicionalmente
ocupados, o que permite que os povos indígenas não apenas preservem e fortaleçam
suas culturas e tradições, mas também promovam seu desenvolvimento de acordo
25 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam:
sentencia del 28 de noviembre de 2007: (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).
San José (Costa Rica): CIDH, 2007. Disponível em: https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/i-
court-h-r-883975203. Acesso em: 17 set. 2025.
26 TOMASELLI, Alexandra. Political participation, the International Labour Organization, and
indigenous peoples: Convention 169 ‘participatory’ rights. The International Journal of Human
Rights, Abingdon-on-Thames, v. 24, n. 2-3, p. 127–143, 2019. Disponível em:
https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/13642987.2019.1677612?scroll=top&needAccess=t
rue. Acesso em: 30 set. 2025.
27 ULFSTEIN, Geir. Indigenous peoples’ right to land. Max Planck Yearbook of United Nations Law,
Heidelberg, v. 8, p. 1-48, 2004. p.14. p. 24.
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com suas necessidades.28 Esse reconhecimento é vital, pois o território é a base de
sua subsistência e identidade cultural, razão pela qual esse direito está
intrinsecamente ligado ao direito à autodeterminação e ao direito de determinar
suas próprias prioridades de desenvolvimento, que norteiam a Convenção.29
Assim, a Convenção reconhece amplamente os direitos dos povos indígenas à
terra e aos recursos tradicionalmente ocupados e utilizados, enfatizando o conceito
de território ao incorporar o ambiente total das áreas por eles abrangidas.30 Além
disso, o texto normativo estabelece mecanismos de proteção para prevenir a
remoção desses povos de suas terras tradicionalmente ocupadas, determinando em
seu Artigo 16.2 que o translado e reassentamento, além de apenas ser possível em
condições excepcionais, somente poderão ser efetuados com seu consentimento livre
e plenamente informado, não bastando a mera consulta.
Entretanto, a Convenção, apesar de por si só garantir diversos direitos aos
povos e comunidades tradicionais e de as transformações normativas introduzidas
terem impulsionado um amplo leque de políticas públicas para garantia dos direitos
desses povos na América Latina,31 ainda deve servir para orientar a interpretação
das normas nacionais sobre o tema, sendo aplicada e utilizada para a efetivação e
ampliação dessa proteção. É o que se vislumbra em alguns precedentes da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), como se verá no item a seguir.
28 GOCKE, Katja. Protection and realization of indigenous peoples' land rights at the national and
international level. Goettingen Journal of International Law, Gotinga, v. 5, n. 1, p. 127, 2013.
DOI: https://doi.org/10.3249/1868-1581-5-1-goecke. Disponível em: https://journals.uni-
goettingen.de/gojil/article/view/2074. Acesso em: 30 set. 2025.
29 FEIRING, Birgitte; INTERNATINAL LABOUR OFFICE. Understanding the indigenous and tribal people
convention, 1989 (n. 169): handbook for ILO Tripartite Constituents. Genebra: International Labour
Office, 2023. p. 21-22. Disponível em: https://ir.law.utk.edu/aall_websites/6. Acesso em: 16 set.
2025.
30 FEIRING, Birgitte; INTERNATINAL LABOUR OFFICE. Understanding the indigenous and tribal people
convention, 1989 (n. 169): handbook for ILO Tripartite Constituents. Genebra: International Labour
Office, 2023. p. 21-22. Disponível em: https://ir.law.utk.edu/aall_websites/6. Acesso em: 16 set.
2025.
31 AYLWIN, José. POLICZER, Pablo. No Going Back: The Impact of ILO Convention 169 on Latin America
in Comparative Perspective. The School of Public Policy Publications, Calgary, v. 13, p. 7, 2020.
Disponível em: https://www.policyschool.ca/wp-content/uploads/2020/04/final_No-Going-Back-
Aylwin-Policzer.pdf. Acesso em: 29 set. 2025.
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1.2 A posição da Corte IDH sobre a relevância da Convenção 169
A Corte IDH já se manifestou diversas vezes sobre a aplicação da Convenção
169 da OIT, mesmo que este não seja um documento próprio interamericano - o que,
em tese, poderia limitar a sua aplicação tendo em vista que o tribunal apenas teria
competência para debater a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH),
assim como outros instrumentos interamericanos. Outrossim, o art. 29.b da CADH
oferece uma abertura interpretativa importante, qual seja, a de “[não] limitar o
gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos [...]
de acordo com outra convenção em que seja parte um dos [seus] Estado[s-Parte]”.32
Trata-se, portanto, de uma prescrição normativa relevante, a qual permite
que a Corte aborde indiretamente violações à Convenção 169, de modo
interpretativo e em conjunto com outros direitos reconhecidos na CADH ou outros
tratados interamericanos. É, aliás, o que se vislumbra de diversos casos já apreciados
por si, afinal, a jurisprudência da Corte IDH em matéria de direitos dos povos
indígenas é vasta.33 De maneira exemplificativa, vale ressaltar os casos Povos
Indígenas Tagaeri e Taromenane v. Equador e Povo Indígena Xucuru e seus membros
vs. Brasil, cujos detalhes seguem abaixo.
32 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. [San
José]: OEA, [1969]. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos,
San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponível em:
https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 29 ago.
2023.
33 SQUEFF, Tatiana Cardoso. SANTANA, Jackeline Caixeta. Has ‘The Law Found on the Street’ Reached
the Inter-American Court of Human Rights? A Socio-Legal Analysis of the Communal Property Right
Recognition. In: ANANTHAVINAYAGAN, Thamil Venthan (ed.); SHENOY, Amritha Vishwanath (ed.).
The Wretched of the global South: critical approaches to International Human Rights Law. Cham,
Switzerland: Springer, 2024. p. 194-198.
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1.2.1 Do Caso dos Povos Indígenas Tagaeri e Taromenane v. Equador
No caso dos Povos Indígenas Tagaeri e Taromenane contra o Equador34, a Corte
condenou o país pela violação de diversos direitos desses povos, que classificou como
em isolamento voluntário ou PIAV. O estado equatoriano também foi condenado pela
violação específica aos direitos de duas meninas indígenas integrantes desses
mesmos povos durante um de três ataques violentos sofridos por essa população, que
ocasionou na morte de diversos membros e na retirada e realocação forçadas das
duas crianças. Além disso, se discutiu a exploração econômica de zonas de
conservação, em especial a exploração de petróleo.
Ao julgar o caso a corte considerou que a Convenção 169 da OIT reconhece em
o direito à livre determinação como o direito de definir suas próprias prioridades no
que tange ao processo de desenvolvimento, assim como já determinado pela corte
em outras ocasiões e sendo fundamentado no direito à identidade cultural, artigo 26
da CADH.35 Esse direito é geralmente exercidos pelos povos através de consultas,
entretanto, a corte reconhece que em se tratando de PIAV não existe a possibilidade
de utilização desse meio e que a própria decisão de manutenção do isolamento pode
ser percebida como manifestação de seu direito de autonomia, devendo os estados
adequarem suas obrigações internacionais em virtude do princípio de não contato,
de modo a garantir a impenetrabilidade do isolamento. Assim, por sua escolha de
isolamento não permitir que se realize a consulta, é dever do Estado considerar a
escolha pelo isolamento e o potencial impacto na forma particular de vida dos PIAV
em qualquer decisão que possa afetá-los. 36
34 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso pueblos indígenas Tagaeri y Taromenane
vs. Ecuador: sentencia de 4 de septiembre de 2024: (excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas). San José (Costa Rica): CIDH, 2024. Disponível em:
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/corte-idh-caso-pueblos-1049684937. Acesso em: 22
set. 2025.
35 Os casos mencionados são o Pueblos Rama y Kriol, Comunidad Negra Creole Indígena de Bluefields
y otros Vs. Nicaragua e o caso Pueblo Indígena U'wa y sus miembros Vs. Colômbia.
36 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso pueblos indígenas Tagaeri y Taromenane
vs. Ecuador: sentencia de 4 de septiembre de 2024: (excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas). San José (Costa Rica): CIDH, 2024. p. 189-194. Disponível em:
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Por fim, a Corte entende que o direito à identidade cultural e
autodeterminação protegem os PIAV de interferências externas que perturbem
traços distintivos da sua cultura e que se traduzem na manifestação do princípio de
não contato que rege suas vidas. Dessa forma, a convencionalidade de medidas
relativas aos povos em isolamento deve ser avaliada com base na adoção de
precauções necessárias para evitar o contato e na implementação do dever de
garantia para impedir que terceiros violem a decisão de isolamento.
1.2.2 Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil
O Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil refere-se à violações
cometidas pelo Estado contra a comunidade indígena em relação ao direito à
propriedade coletiva e à integridade pessoal dos seus membros. Essas violações
sucederam devido à demora no processo de reconhecimento, demarcação e
delimitação das terras da comunidade, bem como no retardo na retirada de pessoas
não pertencentes ao povo indígena daquela localidade para que os membros
pudessem exercer seus direitos ao território ancestral.
Nesse contexto, a Comissão declarou que o Estado brasileiro era responsável
por violar o direito de propriedade, de integridade pessoal, de garantia e de proteção
judicial previstos nos artigos 5, 8, 21 e 25 da CADH, em relação aos artigos 1.1 e 2
da Convenção.37 Todavia, perante à Corte, o Brasil apresentou cinco exceções
preliminares. Dentre elas, quanto à incompetência ratione materiae a respeito da
suposta violação da Convenção 169 da OIT.38 Nesse sentido, o Estado alegou que o
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/corte-idh-caso-pueblos-1049684937. Acesso em: 22
set. 2025.
37 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 1. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
38 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 33. Disponível em:
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instrumento da OIT não pertence ao sistema de proteção da OEA e, portanto, não
poderia ser utilizado. A CIDH rebateu a alegação, esclarecendo que, no Relatório de
Mérito, a Convenção 169 da OIT foi trazida à luz no intuito de determinar “o alcance
da proteção da propriedade coletiva do Povo Indígena Xucuru, à luz da Convenção
Americana, sem incluir violações diretas a disposição alguma dessa Convenção”39.
Acerca da incompetência, a Corte reafirmou que apenas dispõe de
competência para declarar violações referentes à CADH e outros instrumentos do
SIDH. Contudo, destacou que, em diversos casos, “considerou útil e apropriado”40
fazer-se valer de outros tratados internacionais – como a Convenção 169 da OIT –,
considerando o cenário internacional de Direitos Humanos. A Corte, outrossim,
considerou que a eventual violação aos dispositivos da Convenção não eram objeto
de litígio e, portanto, julgou de maneira improcedente essa exceção preliminar.41
Nesse viés, ao adentrar no mérito da demanda, a Corte estabeleceu
considerações quanto ao direito de propriedade coletiva na Convenção Americana,
reforçando a importância do olhar atento à Convenção 169. Fazendo menção ao art.
21 da CADH, a Corte recordou a proteção acerca do vínculo existente entre os povos
tradicionais – como os povos indígenas – e suas terras, principalmente acerca da
tradição comunitária e a forma comunal da propriedade coletiva da terra. Nesse
sentido, a Corte reforçou o reconhecimento acerca do direito de propriedade dos
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
39 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 34. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
40 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 35. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
41 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 36. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
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povos indígenas sobre seus territórios tradicionais, bem como do dever de proteção
que tem origem no art. 21 da CADH, baseado nas normas da Convenção.42
Desse modo, é possível aferir a importância da observância da Convenção 169
da OIT. Neste caso, em ambos os sentidos de consulta livre e prévia, bem como do
direito à propriedade coletiva – direitos interamericanos consolidados pela Corte –
tiveram seu respaldo jurisprudencial solidificado através da Convenção.
2 O uso da Convenção 169 da OIT pelos tribunais superiores brasileiros: uma
questão de controle de convencionalidade
A Corte IDH, situada em San José na Costa Rica, é um órgão judicial vinculado
indiretamente à Organização dos Estados Americanos (OEA), que tem como objetivo
proteger os direitos humanos no plano das Américas, corrigindo, por conseguinte, os
desvios eventualmente cometidos pelas ações e omissões estatais, na tentativa de
restabelecer o Direito e Justiça na região, em conjunto com a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).43
Assim sendo, para que seja averiguada uma violação de direitos humanos no
plano interamericano, de modo que seja reconhecida responsabilidade internacional
ao Estado transgressor e atribuída uma reparação ao indivíduo, faz-se necessário que
este não só seja parte da CADH, a qual confere diretamente poder à CIDH para que
essa possa investigar e, na constatação de um abuso, possa recomendar-lhe
modificações atinentes a sua conduta, como também tenha o Estado reconhecido a
jurisdição da Corte, posto que é ela que irá, efetivamente, por meio de uma ação
judicial, caso descumpridas as recomendações da CIDH, oferecer ao fim e ao cabo
uma resposta à vítima que sofrera da violação estatal.
42 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso povo indígena Xucuru e seus membros vs.
Brasil: sentença de 05 de fevereiro de 2018: (exceções preliminares, mérito, reparações e custas).
[San José]: CIDH, 2024. Parágrafo 116. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf#page=5.69. Acesso em: 26
set. 2025.
43 BICUDO, Hélio. Defesa dos direitos humanos: sistemas regionais. Estudos Avançados, São Paulo, v.
17, n. 47, p. 226, 2013.
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Registra-se que a função central da Corte IDH é de garantir a reparação
integral dos danos sofridos por certo indivíduo e não meramente declarar a
responsabilidade internacional do Estado por sua ação ou omissão.44 Logo, a Corte
torna-se o local propício para aqueles que não obtiveram reparação pelo dano sofrido
em decorrência da não realização de consulta livre e prévia, como arguido no ponto
anterior.
Mais do que isso, a Corte mostra ter um papel fundamental na garantia desses
direitos, sobretudo, quando exarando sentenças de mérito condenatórias, visto que
o entendimento expresso nessas sentenças se torna obrigatório para todos os seus
Estados-Parte, demandando, portanto, a realização de um controle de
convencionalidade. Em vista disso, na segunda parte deste texto se explorará um
pouco mais detalhadamente o que seria esse controle, assim como se buscará
verificar se o Brasil o realiza tomando como base os casos em que a Corte IDH se
debruçou sobre o direito à consulta livre e prévia.
2.1 O controle de convencionalidade e a Recomendação n. 123 do CNJ
O Controle de Convencionalidade tem como finalidade verificar se uma
determinada lei doméstica é compatível com os tratados internacionais que
determinado país seja signatário à nível internacional. Ele surge na França ainda na
década de 1970, quando o Conselho Constitucional deste país, ao proferir a Decisão
n. 74-75 DC, “entendeu não ser competente para analisar a convencionalidade
preventiva das leis (ou seja, a compatibilidade destas com os tratados ratificados
pela França, notadamente – naquele caso concreto – a Convenção Europeia de
Direitos Humanos de 1950), pelo fato de não se tratar de um controle de
constitucionalidade propriamente dito”, apontando para a existência de outro tipo
44 SIRI, Andrés Javier Rousset. El Concepto de reparación integral en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Revista Internacional de Derechos Humanos, Zaragoza, v.
1, n. 1, p. 59-79, 2011.
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de adequação, diverso daquele com o qual estava habituado, o qual não lhe era
permitido realizar.45
Este caso foi balizador para a afirmação da própria jurisdição internacional
de proteção de direitos humanos, porquanto assentou a necessidade de não só os
Estados adequarem as suas leis domésticas às previsões constitucionais, mas também
a observarem as normativas internacionais as quais tenham ratificado, sob pena de
serem responsabilizados internacionalmente, por tribunal internacional de direitos
humanos, forte na sua atuação destoante das prescrições internacionais. Na esteira
do que Antônio Augusto Cançado Trindade46 afirma, “form[ou]-se, então, o chamado
controle de convencionalidade das leis perante o direito internacional dos direitos
humanos”, onde faz-se “o crivo direto das leis internas em face da normativa
internacional de direitos humanos”.
Por mais que seja realizado constantemente nos três sistemas regionais de
proteção de direitos humanos existentes no tocante a atuação dos Estados e a
observância dos documentos por eles ratificados, o referido Controle de
Convencionalidade só é “assumido” com essa terminologia pelo plano interamericano
em 2006, quando a Corte Interamericana decidira o caso Almonacid Arellano et al
vs. Chile, afirmando que:
A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos
ao império da lei e, por isso, são obrigados a aplicar as disposições vigentes
no ordenamento jurídico. Mas quando um Estado ratifica um tratado
internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do
aparato estatal, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar
para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos
pela aplicação de leis contrárias a seu objeto e a seu fim e que, desde o
início, carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário
deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as
normas jurídicas internas aplicadas a casos concretos e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve
levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a
45 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 88.
46 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Incorporação das normas internacionais de proteção dos
direitos humanos no direito brasileiro. San José: IIDH, 1996. p. 216.
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Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do
mesmo.47 (destaque nosso)
A partir de então, a Corte IDH passou a citar repetidamente o referido
Controle em diversas ocasiões48, denotando a necessidade dos Estados do continente
que aceitaram a sua jurisdição em adequarem às normativas internas aos tratados
de direitos humanos que eles tenham ratificado, possuindo uma jurisprudência
robusta no sentido de que pode, inclusive, examinar as decisões domésticas para
estabelecer sua compatibilidade com a Convenção, incluindo aquelas proferidas por
tribunais superiores.49
Portanto, de maneira simples, pode-se dizer que, inicialmente, o controle de
convencionalidade era entendido como um mecanismo de direito internacional que
permite a verificação da compatibilidade do direito interno com os tratados
internacionais, devendo a norma doméstica estar em consonância a norma jurídica
internacional, sendo crucial para a proteção de direitos humanos.50 Entretanto, em
uma evolução jurisprudencial, a Corte IDH hoje entende que todas as autoridades de
47 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile:
sentencia de 26 de septiembre de 2006: (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).
Juez: Antônio A. Cançado Trindade. San José (Costa Rica): CIDH, 2006. Disponível em:
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/i-court-h-r-883976964. Acesso em: 29 set. 2025. Para.
124.
48 São exemplos os casos Trabalhadores Demitidos do Congresso vs. Peru (2006, parágrafo 128),
Boyce y otros vs. Barbados (2007, parágrafo 78), Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008, parágrafo
180), Cabrera García e Montiel Flores vs. México (2010, parágrafos. 225 e 233), entre outros (cf.
VAZ, Paulo Junio P. Controle de Convencionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2016.
p. 78-84).
49 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do
Araguaia") vs. Brasil: sentencia de 24 de noviembre de 2010: (excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas). San José (Costa Rica): CIDH, 2010. Disponível em:
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/i-court-h-r-883974228. Acesso em: 29 set. 2025. Para.
49.
50 DIAS, Ana Beatriz. Controle de convencionalidade da compatibilidade do direito doméstico com os
tratados internacionais de direitos humanos. In: RIO DE JANEIRO (Estado). Defensoria Pública.
Cadernos estratégicos: análise estratégica dos julgados da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: DPERJ, 2018. p. 43. Disponível em:
https://biblioteca.corteidh.or.cr/documento/73862. Acesso em: 29 set. 2025.
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um Estado estão sujeitas à obrigatoriedade da lei e, logo, são obrigadas a aplicar as
disposições vigentes naquele ordenamento51, inclusive, ex officio52.
Nesse sentido, a Corte Interamericana tece atualmente que esse controle cujo
objetivo é a análise da compatibilidade de uma lei com as obrigações internacionais
de um país contidas na Convenção Americana ou em outro instrumento
interamericano, não se limita ao Poder Judiciário. Ou seja, quando um Estado é parte
de um tratado internacional todos os seus órgãos também se submetem a ele,
devendo zelar para que os efeitos das disposições desses tratados não sejam
prejudicados pela aplicação de normas contrárias.53
Por conseguinte, para além dos tribunais nacionais, todos os Poderes são
obrigados a realizar controle de convencionalidade entre as disposições internas e a
Convenção, sendo necessário, ainda, considerar não somente o tratado, mas a
interpretação dada a ele pela própria Corte Interamericana nas decisões já
51 Nesse sentido, veja, por exemplo, a ponderação do Juiz Sergio Garcia Ramirez no caso Myrna Mack
Chang vs. Guatemala: "No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte
sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio - sin
que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto - y sustraer a otros de este régimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad”
que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional". CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala: sentencia de 25 de noviembre de 2003: (fondo,
reparaciones y costas). San José (Costa Rica): CIDH, 2003. Parágrafo 27. Disponível em:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf. Acesso em: 29 set. 2025.
52 "Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias
a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos
los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana". CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Caso Gelman vs. Uruguay: sentencia de 24 de febrero de 2011: (fondo y
reparaciones). San José (Costa Rica): CIDH, 2011. Parágrafo 193. Disponível em:
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/corte-idh-caso-gelman-883974863. Acesso em: 30 set.
2025.
53 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do
Araguaia") vs. Brasil: sentencia de 24 de noviembre de 2010: (excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas). San José (Costa Rica): CIDH, 2010. Disponível em:
https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/i-court-h-r-883974228. Acesso em: 29 set. 2025. Para.
176.
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proferidas por ela.54 E é justamente nesse sentido que a Recomendação n. 123 do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ganha relevo, pois ela indica aos órgãos do Poder
Judiciário brasileiro a necessidade de observarem não só os tratados internacionais
de direitos humanos que o Brasil faça parte, assim como - e especialmente - o uso
da jurisprudência da Corte IDH.55
Por certo que o CNJ - órgão criado pela Emenda Constitucional n. 45/2004 por
meio da inserção do art. 103-B na constituição, alterado pela EC 61/200656 - não
poderia recomendar a aplicação da jurisprudência interamericana aos três poderes,
limitando-se à indicar tal observância apenas ao Poder Judiciário. No entanto,
percebe-se a importância de tal prescrição na medida em que se expande o que se
entende por Controle de Convencionalidade, não mais limitando-o às convenções
stricto sensu.57 Afinal, se antes o citado controle se limitava às regras internacionais
prescritas em tratados, agora ela contempla também a interpretação da própria
Corte, que é a “intérprete última” da CADH.58
Segundo Lima, porém,
[...] [s]ob o ponto de vista hermenêutico, a Recomendação é desnecessária,
em face do dever dos juízes de aplicar bem e fielmente o ordenamento como
um todo, aí incluídas as normas internacionais incorporadas pelo Brasil,
posto vinculantes. Mas, sob a ótica institucional e prática, a Recomendação
é importantíssima, em razão da resistência de setores do Judiciário
54 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile:
sentencia de 26 de septiembre de 2006: (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).
Juez: Antônio A. Cançado Trindade. San José (Costa Rica): CIDH, 2006. Parágrafo 124. Disponível
em: https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/es/vid/i-court-h-r-883976964. Acesso em: 29 set. 2025.
55 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Recomendação n. 123. de 07 de janeiro de 2022.
Brasília, DF: CNJ, 2022. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4305. Acesso em: 29
set. 2025.
56 FONSÊCA, Vitor. A Recomendação CNJ n. 123/2022 e a jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 52, p. 217-238,
2023. DOI: https://doi.org/10.22456/0104-6594.124701. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/124701. Acesso em: 30 set. 2025.
57 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Recomendação n. 123. de 07 de janeiro de 2022.
Brasília, DF: CNJ, 2022. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4305. Acesso em: 29
set. 2025.
58 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer consultivo OC-29/22, de 30 de maio de
2022 solicitado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos: enfoques diferenciados a
respeito de determinados grupos de personas privadas de liberdade. [San José]: CIDH, 2022.
Parágrafo 17. Disponível em: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_29_por.pdf. Acesso em:
30 set. 2025.
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brasileiro em proceder adequadamente ao exame de convencionalidade
e em virtude de certas leis e alguns atos normativos brasileiros navegarem
na contramão da civilidade reconhecida pelos organismos e tribunais
internacionais.59 (destaque nosso)
E realmente nota-se a resistência citada, na medida em que, em múltiplas
oportunidades, poderiam ser citadas disposições da CADH e sentenças da Corte IDH
em diversas decisões, mas elas não o são - seja pelo desconhecimento dos
magistrados para com o Direito Internacional, sobretudo os mais antigos, na medida
em que, quando cursaram Direito, na época da Ditadura Militar, esta disciplina era
optativa60; seja por acreditarem na desnecessidade do diálogo entre Direito Interno
e Direito Internacional para fundamentar suas decisões, mesmo quando a própria
Constituição estipula a necessidade de respeito aos direitos humanos em seu art. 4,
inc. II, e art. 5, § 2º, impondo-se uma interpretação tão-somente nacional61.
Ressalta-se que a própria criação da Recomendação n. 123 advém de um
descumprimento de sentença internacional por parte do Brasil. Lima destaca que:
[...] após constatar a situação de descumprimento da sentença proferida em
16.02.2017, no Caso favela Nova Brasília vs. Brasil, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos solicitou, em 25.11.2021, que o Estado brasileiro
apresentasse “informe” explicativo sobre todas as medidas pendentes de
cumprimento, no mais tardar em 07.06.2022. E, entre outros órgãos,
notificou o CNJ dessa decisão. Certamente, este contexto contribuiu para a
edição da Recomendação nº 123/2022, pelo CNJ, aprovada com a celeridade
esperada.62
59 LIMA, Francisco Gérson M. Exame de convencionalidade dos direitos humanos no Brasil: a
recomendação n. 123/2022 do CNJ e a sua aplicação no plano trabalhista. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 7. Região, Fortaleza, n. 42, p. 159, 2023.
60 BORGES, Thiago. O monitoramento e fiscalização do cumprimento das sentenças da Corte IDH a
relação heterárquica entre o DIP e o direito brasileiro. [Porto Alegre: s. n.], 2025. 1 vídeo (95
min.). Publicado pelo Canal Grupo DIDH – UFRGS. YouTube, 29 set. 2025. Disponível em:
https://www.youtube.com/watch?v=WO0eEUFgwLA. Acesso em: 29 set. 2025.
61 Ramos chama essa atuação de “truque do ilusionista”, pois, ao invés de atribuir uma interpretação
internacional, dá-se uma explicação nacional do texto da CADH, muitas vezes, desvirtuando o
sentido atribuído pela Convenção em si em prol de um interesse local. RAMOS, André de Carvalho.
Processo internacional de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 321.
62 LIMA, Francisco Gérson M. Exame de convencionalidade dos direitos humanos no Brasil: a
recomendação n. 123/2022 do CNJ e a sua aplicação no plano trabalhista. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 7. Região, Fortaleza, n. 42, p. 160, 2023.
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Vale lembrar, porém, que o CNJ não foi o pioneiro nessa iniciativa no Brasil. “Alguns
tribunais brasileiros já haviam feito a mesma recomendação em sua essência", tal
como o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, por meio da Recomendação n.
1/2017/CGJUS/CHGABCGJUS, assim como o Tribunal de Justiça do Estado do Mato
Grosso, mediante o Provimento n. 20/2020 da Corregedoria-Geral de Justiça.63
Contudo, de fato, ele foi o responsável por tornar essa uma regra nacional, indo além
das sentenças que o Brasil foi parte, determinando a observância de todas as decisões
da Corte IDH, portanto, para além da res judicata. Assim, mostra-se relevante
verificar se o que determina a Recomendação n. 123 tem sido implementada pelos
tribunais brasileiros, tal como se verificará no item subsequente.
2.2 A realização da convencionalidade pelas cortes nacionais: o caso da aplicação
da consulta prévia pelos tribunais superiores brasileiros
À luz do que interpreta a Corte Interamericana acerca do controle de
convencionalidade não se limitar à CADH, abrangendo também a jurisprudência da
Corte, cuja determinação foi seguida pela Recomendação n. 123 do CNJ, impondo
ao Poder Judiciário a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos e
dos precedentes da Corte IDH, interessante destacar de que maneira a consulta
prévia tem sido abordada pelos tribunais brasileiros, particularmente, pelos tribunais
superiores, como STF e Superior Tribunal de Justiça (STJ).
2.2.1 A Consulta Prévia perante o STF
Ao realizar-se uma pesquisa jurisprudencial no buscador do Supremo
especificamente sobre a Convenção 169 da OIT – sendo essa a palavra-chave utilizada
– obteve-se 41 resultados desde 19 de abril de 2004 (data de internalização da
63 FONSÊCA, Vitor. A Recomendação CNJ n. 123/2022 e a jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 52, p. 219-220,
2023. DOI: https://doi.org/10.22456/0104-6594.124701. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/124701. Acesso em: 30 set. 2025.
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Convenção 169 pelo Executivo por meio do Dec. 5.051/04) até 10 de setembro de
2025, excluídas aquelas decisões que tratavam somente de questões processuais,
como, por exemplo, de não provimento de agravo interno pela necessidade de
analisar provas e fatos, e a perda do objeto. Destes 41 resultados, oito se destacam
por explicitamente mencionarem o direito de consulta prévia estabelecido no citado
instrumento da OIT, em que pese pouco casos tenham utilizado a jurisprudência da
Corte IDH para tanto64, limitando-se basicamente à análise normativa.
O primeiro refere-se ao Referendo na Medida Cautelar no Mandado de
Injunção n. MI 7490MC-Ref/DF, de relatoria do Ministro Flávio Dino. Este caso,
julgado em 25 de junho de 2025, trata da Hidrelétrica de Belo Monte, que é um dos
casos mais famosos no plano brasileiro de não realização de consulta livre e prévia,
de maneira ampla, quando da construção do citado empreendimento, o qual, como
já está em funcionamento, mesmo que o caso já tenha sido alçado à CIDH65, não
permite reversão. Em razão disso, o caso debate a possibilidade de os indígenas do
Xingu receberem pagamento referente à participação nos resultados da Usina, como
forma de indenização. A questão prévia nesse precedente, restou na discussão sobre
a citada participação ser uma forma de “autorização para exploração de potenciais
energéticos em terras indígenas", o que o Supremo negou, expressando que “a
autorização é sempre da União, por meio do poder competente, precedida de
autorização do Congresso Nacional, com participação dos povos indígenas, nos
termos da Convenção 169 da OIT" (destaque nosso).66
64 Apenas sete sentenças das 41 obtidas citaram casos da Corte IDH e da CIDH. Foram esses a ADI
5783/BA (Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguai); a Pet 3388/RR (Caso Awas
Tingni vs Nicarágua); a ADI 6062 MC-Ref/DF (Caso do Povo Indígena Xucuru e seus Membros v. Brasil);
a ADPF 709 MC-Ref/DF (Medida Cautelar da CIDH n. 35/2020 sobre os povos indígenas Yanomami e
Ye'kwana); o RE 1.017.365/SC (caso Yakye Axa. Awas Tingni Vs. Nicarágua); e a ADPF 760/DF (cita
tanto a OC C-23/17 como o caso das comunidades Indígenas Membros da Associação Lhaka Honhat
vs. Argentina).
65 Sobre o tema, cf. SQUEFF, Tatiana de A. F. R. Cardoso. Estado Plurinacional: a proteção do
indígena em torno da construção da Hidrelétrica de Belo Monte. Curitiba: Juruá, 2016. 120 p.
66 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 7.490 MC-Ref/DF. Direito administrativo e outras matérias
de direito público. Referendo na medida cautelar no mandado de injunção. Usina hidrelétrica de
Belo Monte. Violação a direitos indígenas. Alegação de omissão legislativa relativa à edição de norma
infraconstitucional que supra a eficácia limitada dos arts. 176, §1º, e 231, §§ 3º e 6º, da Constituição
Federal. Omissão reconhecida que se alonga por 37 anos, desde 1988. Probabilidade do direito
demonstrada. Perigo de danos irreparáveis ou de difícil reparação verificado. Medida cautelar
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O segundo é o Referendo na Medida Cautelar em Ação Rescisória n. AR 2766
MC-Ref/PR, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Este caso, julgado em 22 de abril
de 2024 trata de uma ação rescisória voltada a reconhecer a nulidade do processo
de demarcação da Terra Indígena Toldo Boa Vista ocorrido em 2007. Entretanto, na
medida em que a citada comunidade não foi citada para defender o seu direito
subjetivo ao reconhecimento das terras tradicionais, violou-se o direito de consulta
livre e prévia insculpido na Convenção 169 da OIT. Assim, o STF entendeu pela
suspensão dos efeitos da nulidade da Portaria demarcatória.67
O terceiro é o referendo na Medida Cautelar na ADPF n. 709 MC-Ref/DF, de
relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. O caso, julgado em 05 de agosto de 2020,
é importantíssimo pois refere a tutela do direito à vida e à saúde indígena face à
pandemia de Covid-19, cujas cautelares foram parcialmente deferidas. Na discussão
do caso o Supremo entendeu que "Os Povos Indígenas têm o direito de participar da
formulação e execução das ações de saúde que lhes são destinadas", não só em
virtude da Constituição de 1988, como também em razão da Convenção 169 da OIT.
Afirmou o STF que a consulta às comunidades não se limita à terra em si, também
exigindo o "diálogo intercultural em toda questão que envolva os direitos dos povos
indígenas", como o direito à saúde. Ademais, nesse precedente, o STF citou a CIDH
na sua fundamentação, pontualmente, a Recomendação 35/2020 em desfavor do
parcialmente deferida para estabelecer diretrizes para pagamento aos indígenas de participação
nos resultados da usina hidrelétrica de belo monte. Concessão de eficácia erga omnes à vista de
possíveis casos similares que exigem tratamento isonômico, em face de equivalência constitucional.
Medida cautelar referendada. Relator: Min. Flávio Dino, julgado em 26 jun. 2025. Brasília, DF: STF,
2025. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=788780740. Acesso em: 30
set. 2025.
67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AR 2.766 MC-Ref/PR. Referendo na medida cautelar. Ação
rescisória. RE 953.604. Alegada violação de norma jurídica. Ofensa ao artigo 232 da constituição
federal e à Convenção 169 sobre povos indígenas e tribais em países independentes da organização
internacional do trabalho. Plausibilidade das alegações. Processo originário em que se buscava a
nulidade de processo de demarcação de terra indígena. Citação da comunidade indígena. Ausência.
Tutela de urgência. Sustação do cumprimento de sentença. Precedentes. Relator: Min. Edson
Fachin, julgado em 22 abr. 2024. Brasília, DF: STF, 2024. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=777809840. Acesso em: 30
set. 2025.
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SQUEFF, Tatiana de A. F. R. Cardoso; SARMENTO, Rafaela; HORN, Clara Moura. A consulta prévia livre e informada
de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
Estado Brasileiro, a fim de, cautelarmente, instruir o Governo a atuar na proteção
dos povos indígenas Yanomami e Ye'kwana.68
O quarto é o Referendo na Petição n. Pet 13157 Ref/DF, de relatoria do
Ministro Luís Roberto Barroso. Este caso, julgado em 06 de novembro de 2024, trata
da homologação do acordo para reparação dos danos causados pelo rompimento da
barragem de Fundão, em Mariana/MG, em 2015. De um valor total de R$170 bilhões
para ações de reparação e compensação, R$8 bilhões seriam destinados à povos
indígenas, quilombolas e tradicionais afetados pelo citado rompimento. Ocorre que,
para tanto, afirmou o STF, para a sua implementação, seria necessária a consulta a
essas comunidades, pois deveriam livremente se manifestar sobre as cláusulas e
condições apresentadas no termo, além de apresentar, quanto às formalidades para
a sua formalização, que elas estavam legalmente representadas, pois
hipossuficientes, e que a transação tenha ocorrido em local propício para a
realização de escuta ativa da população, listando, portanto, requisitos importantes
para a implementação da consulta livre e prévia no país.69
O quinto é o Referendo na Medida Cautelar na ADPF n. 991 MC-ref/DF, de
relatoria do Ministro Edson Fachin. O caso, julgado em 08 de agosto de 2023, refere-
se à "omissão comprovada da Administração Pública na adoção de medidas para a
proteção da vida e da integridade física dos territórios de povos indígenas isolados e
de recente contato, somado aos riscos inerentes à abertura de suas terras à
exploração comercial", apontando a necessidade de o Executivo elaborar um Plano
de Ação para o saneamento das irregularidades apontadas. No tocante à consulta
68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 709 MC-Ref/DF. Direitos fundamentais. Povos Indígenas.
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Tutela do direito à vida e à saúde face à
pandemia da COVID-19. Cautelares parcialmente deferidas. Relator: Min. Luís Roberto Barroso,
julgado em 5 ago. 2020. Brasília, DF: STF, 2020. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754033962. Acesso em: 30
set. 2025.
69 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet 13.157 Ref/DF. Direito constitucional, ambiental e
processual civil. Petição cível. Acordo para reparação dos danos causados pelo rompimento da
barragem de Fundão, em Mariana/MG. Homologação referendada. I – Caso em exame. Relator: Min.
Luís Roberto Barroso, julgado em: 06 nov. 2024. Brasília, DF: STF, 2024. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=783812624. Acesso em: 30
set. 2025.
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SQUEFF, Tatiana de A. F. R. Cardoso; SARMENTO, Rafaela; HORN, Clara Moura. A consulta prévia livre e informada
de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
prévia, o ponto fulcral de debate relacionava-se ao próprio respeito à escolha das
comunidades em permanecer distantes/isolados, sendo essa uma - em si - já uma
manifestação à livre autodeterminação, que não poderia ser violada (como para a
própria realização de uma consulta), pois é “forma de preservar a sua identidade
cultural e as suas próprias organizações, usos, costumes e tradições”.70 Frisa-se que
esse caso antecedeu o precedente mencionado da Corte IDH na parte 1 deste texto
(Povos Indígenas Tagaeri e Taromenane v. Equador), o que, acreditamos, ter sido a
razão para a não utilização deste caso específico no julgado do STF, pois, de fato,
teria colaborado sobremaneira nas ponderações dos ministros.
O sétimo caso se refere ao julgamento dos agravos regimentais na Suspensão
de Liminar n. SL 800 AgR/MT, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. Esse caso, julgado
em 20 de dezembro de 2019, refere-se à suspensão de obras de usina hidrelétrica
até o trânsito em julgado da ação, mesmo que a sua instalação não ocorresse em
terras indígenas ou em sua proximidade. A decisão foi pelo deferimento do agravo
em prol do Estado, sob o argumento de "acarretar graves lesões à ordem e à economia
públicas do Estado". Entretanto, vale dizer que os agravos só foram providos porque
realmente não havia o envolvimento de povos indígenas, pois, no Acórdão, debate-
se justamente a necessidade de consulta livre e informada nos termos da Convenção
169 da OIT, se fosse o caso, para fins de “manutenção da vida [tradicional] dessas
comunidades”, posto que empreendimentos como este - hidrelétricas - apresentam
“grande impacto ambiental e sanitário”.71
70 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 991 MC-Ref/DF. Direito constitucional. Referendo em
arguição de descumprimento de preceito fundamental. Omissão estrutural do poder público.
Possibilidade de intervenção pontual do poder judiciário. Proteção constitucional dos povos
indígenas isolados e de recente contato. Plano de ação para a regularização das terras indígenas
com presença de povos isolados e de recente contato. Critérios para a realização da consulta
prevista na convenção 169. Reconhecimento da forma isolada de viver como livre autodeterminação
dos povos indígenas isolados. Relator: Min. Edson Fachin, julgado em 8 ago. 2023. Brasília, DF: STF,
2023. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=771301291. Acesso em: 30
set. 2025.
71 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SL 800 AgR/MT. Agravos regimentais na suspensão de liminar.
Suspensão de obras de usina hidrelétrica. Lesão à ordem econômica demonstrada. Relator: Min. Dias
Toffoli, julgado em 20 dez. 2019. Brasília, DF: STF, 2019. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752143613. Acesso em: 30
set. 2025.
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SQUEFF, Tatiana de A. F. R. Cardoso; SARMENTO, Rafaela; HORN, Clara Moura. A consulta prévia livre e informada
de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
E, por fim, o oitavo, refere-se aos Embargos de Declaração na Petição n. Pet
3388 ED/RR, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. Julgado em 23 de outubro
de 2013, esse caso é importante, pois se refere ao caso da demarcação da Terra
Indígena Raposa Serra do Sol deferida em 2004 e cujos debates judiciais culminaram
no Acórdão agora embargado. Dentre os principais pontos, destaque deve ser dado à
limitação ao direito de consulta livre e prévia pela defesa nacional aos olhos do STF.
Segundo o Supremo, “se questões estratégicas justificam até a aplicação de
sigilo a informações de interesse público (CF/88, art. 5º, XXXIII), é natural que
possam prescindir de prévia comunicação a quem quer que seja – aqui incluídas as
comunidades indígenas” - afirmação bastante controversa ao que se constata da
leitura da Convenção 169 da OIT. Outrossim, o próprio STF afirmou neste caso “que
o acórdão não infirma os termos da Convenção nº 169/OIT, mas apenas destaca que,
em linha de princípio, o direito de prévia consulta deve ceder diante de questões
estratégicas relacionadas à defesa nacional”, o que causa certa estranheza,
sobretudo, ao citar, nesse mesmo caso, o caso Awas Tingni Vs.Nicarágua, em que a
Corte IDH foi desfavorável às arguições do Estado por violação "ao bem-estar e
integridade cultural" dos povos indígenas, os quais são assegurados por meio da
própria consulta livre e prévia.72
2.2.2 A Consulta Prévia perante o STJ
Ao seu turno, ao buscar-se no buscador do STJ especificamente sobre a
Convenção 169 da OIT – sendo a busca realizada da seguinte forma: ‘169’ and
‘convenção’ and ‘OIT’73 –, contemplando o mesmo recorte temporal utilizado no STF,
72 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet 3.388 ED/RR. Embargos de declaração. Ação popular.
Demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol. Relator: Min. Luís Roberto Barroso, julgado em
23 out. 2013. Brasília, DF: STF, 2013. Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5214423. Acesso em: 30 set.
2025.
73 Vale ressaltar que a busca no site do STJ não foi idêntica à do STF, pois, caso fizéssemos a mesma
busca, isto é, utilizando o termo ‘Convenção 169’, apenas encontraríamos dois resultados. E na
tentativa de sermos mais amplas, sobretudo, pelos resultados exíguos encontrados em um primeiro
momento, optamos pela forma detalhada no texto.
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SQUEFF, Tatiana de A. F. R. Cardoso; SARMENTO, Rafaela; HORN, Clara Moura. A consulta prévia livre e informada
de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
isto é, do período compreendido entre 19 de abril de 2004 até 10 de setembro de
2025, encontram-se apenas oito acórdãos citando a Convenção 169 da OIT. Destes,
apenas duas decisões debatem a questão da consulta prévia, muito embora deixem
de citar precedentes interamericanos.
O primeiro caso refere-se ao Agravo Regimental na Reclamação n. AgRg na Rcl
17224/PA, de relatoria do Ministro Felix Fischer. Julgado em 06 de agosto de 2014,
o caso debate a alegação de que a União estaria descumprindo a decisão proferida,
que condicionou a concessão de licença ambiental da Usina Hidrelétrica São Luiz do
Tapajós à necessária consulta prévia das comunidades indígenas potencialmente
afetadas “com a implantação do empreendimento, nos termos da Convenção 169 da
OIT.
Ocorre que, passados mais de oito meses do julgamento, a citada consulta não
havia sido ainda realizada, de modo que se almejava, por meio do Agravo, obter a
licença ambiental. Na decisão, resguardando o que prescreve a Convenção 169, o
STJ afirmou que a consulta é imprescindível em virtude dos direitos que podem ser
violados, sendo necessária a sua realização, por mais que não se tenha fixada uma
data para tanto.74
Já o segundo é o Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença
n. AgRg na SLS 1745/PA, também de relatoria do Ministro Felix Fischer. Julgado em
19 de junho de 2013, o caso pretendia a suspensão do processo de licenciamento
ambiental da Usina Hidrelétrica de São Luiz do Tapajós, o qual foi deferido pelo STJ
em razão da “possível ocorrência de grave lesão à ordem pública”, diante da
inexistência de consulta livre e prévia de todas as comunidades indígenas
potencialmente afetadas pelo empreendimento. Assim, conforme o STJ, não seria
possível conceder-se a licença ambiental para a sua implementação, pois violar-se-
ia a Convenção 169 da OIT, em particular o art. 6. Ademais, expressou a Corte que
74 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg na Rcl 17.224/PA. Agravo regimental na reclamação.
Garantia da autoridade das decisões do STJ. Descumprimento não configurado. Agravante: Ministério
Público Federal. Agravado: Agência Nacional de Energia Elétrica. Relator: Min. Felix Fischer, julgado
em 06 ago. 2014. Brasília, DF: STF, 2014. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201400624840&dt_publicaca
o=03/09/2014. Acesso em: 30 set. 2025.
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de povos indígenas: da sua previsão na Convenção 169 da OIT à sua aplicação pela Corte IDH e pelos tribunais
superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
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“meros estudos preliminares, atinentes apenas à viabilidade do empreendimento”
não poderiam substituir a citada consulta.75
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A realização do Controle de Convencionalidade mostra ser uma ferramenta
importante para fazer com que os direitos das comunidades indígenas e quilombolas
sejam realmente preservados, tal como demandam os instrumentos internacionais
que versam sobre o tema, em especial, a Convenção 169 da OIT. Dentre os citados
direitos, a consulta livre e prévia mostra-se relevantíssima na medida em que não
apenas resguarda os interesses da comunidade, mas coloca os indígenas e
quilombolas em posição central nos debates que tocam os seus direitos, logo, ressalta
não apenas o reconhecimento da sua personalidade jurídica (art. 3 da CADH), como
também o seu direito à autodeterminação (regra consuetudinária, mas prevista no
art. 1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e cuja importância foi ressaltada pela Corte
IDH76) e a própria dignidade humana (art. 11.1 da CADH).
A grande questão é que o citado controle, o qual deveria ser levado à cabo
pelos Três Poderes, em especial pelo Judiciário em razão da Recomendação n. 123
do CNJ de 2002, é apenas uma realidade parcial no ordenamento pátrio,
notadamente nos tribunais superiores brasileiros. Percebe-se que a menção ao
tratado é feita em diversos casos, mas citação específica das decisões da Corte IDH
ainda está longe de ser uma realidade, transparecendo um certo desconhecimento
por parte dos magistrados e magistradas da jurisprudência desta Corte Regional a
75 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg na SLS 1.745/PA. Agravo regimental na suspensão de
liminar e de sentença. Grave lesão à ordem pública. Ocorrência. Pedido de suspensão deferido.
Agravo regimental desprovido. Agravante: Ministério Público Federal. Agravado: União. Relator: Min.
Felix Fischer, julgado em 19 jun. 2013. Brasília, DF: STF, 2013. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201301078790&dt_publicaca
o=26/06/2013. Acesso em: 30 set. 2025..
76 INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of the Kalina and Lokono peoples v. Suriname:
Judgment of November 25, 2015: (merits, reparations and costs). [S.l.]: CIDH, 2015. Parágrafos 122-
128. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_309_ing.pdf. Acesso
em: 29 set. 2025.
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superiores brasileiros. Revista Jurídica Trabalho e Desenvolvimento Humano, Campinas, v.8, p. 1-41, 2025. DOI:
https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
qual o Brasil se vincula desde 1998 - mesmo de casos que tocam o Brasil. Afinal,
como vislumbrou-se, a consulta prévia não foi apenas citada em casos em que outros
países ocupavam o banco dos réus (como o caso Tagaeri e Taromenane contra o
Equador), mas também o próprio Brasil (caso Xucuru).
Embora a própria Recomendação n. 123 do CNJ tenha sido conjecturada, como
asseverado, como resposta a uma falha de cumprimento de sentença de um caso
brasileiro, demandando, portanto, maior atenção por parte do Poder Judiciário às
sentenças da Corte IDH como um todo, percebe-se que a citação de seus precedentes
ainda tem um longo caminho a percorrer em terrae brasilis. Para tanto, é necessário
ter um maior conhecimento do sistema internacional, em especial, o interamericano,
o qual, à título sugestivo, poderia ser promovido por meio de capacitações aos
servidores e magistrados, como aqueles promovidos pela Escola Superior do
Ministério Público da União77, podendo ser estes utilizados para fins de avaliação e
avanço na carreira pública.
Acredita-se que, desta forma, poder-se-ia obter uma maior aplicação da
Recomendação n. 123 e do próprio entendimento da Corte IDH. Até mesmo porque,
ela mesma já expressou no caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile que sua
jurisprudência deveria ser usada por todos os Estados-Parte - e não apenas por
aqueles diretamente envolvidos no caso concreto.
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Referendo em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Omissão
estrutural do poder público. Possibilidade de intervenção pontual do poder
judiciário. Proteção constitucional dos povos indígenas isolados e de recente
contato. Plano de ação para a regularização das terras indígenas com presença de
povos isolados e de recente contato. Critérios para a realização da consulta
prevista na convenção 169. Reconhecimento da forma isolada de viver como livre
autodeterminação dos povos indígenas isolados. Relator: Min. Edson Fachin, julgado
em 8 ago. 2023. Brasília, DF: STF, 2023. Disponível em:
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reclamação. Garantia da autoridade das decisões do STJ. Descumprimento não
configurado. Agravante: Ministério Público Federal. Agravado: Agência Nacional de
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https://doi.org/10.33239/rjtdh.v8.317.
Energia Elétrica. Relator: Min. Felix Fischer, julgado em 06 ago. 2014. Brasília, DF:
STF, 2014. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=20140062484
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg na SLS 1.745/PA. Agravo regimental na
suspensão de liminar e de sentença. Grave lesão à ordem pública. Ocorrência.
Pedido de suspensão deferido. Agravo regimental desprovido. Agravante: Ministério
Público Federal. Agravado: União. Relator: Min. Felix Fischer, julgado em 19 jun.
2013. Brasília, DF: STF, 2013. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=20130107879
0&dt_publicacao=26/06/2013. Acesso em: 30 set. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AR 2.766 MC-Ref/PR. Referendo na medida
cautelar. Ação rescisória. RE 953.604. Alegada violação de norma jurídica. Ofensa
ao artigo 232 da constituição federal e à Convenção 169 sobre povos indígenas e
tribais em países independentes da organização internacional do trabalho.
Plausibilidade das alegações. Processo originário em que se buscava a nulidade de
processo de demarcação de terra indígena. Citação da comunidade indígena.
Ausência. Tutela de urgência. Sustação do cumprimento de sentença. Precedentes.
Relator: Min. Edson Fachin, julgado em 22 abr. 2024. Brasília, DF: STF, 2024.
Disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=777809840.
Acesso em: 30 set. 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 7.490 MC-Ref/DF. Direito administrativo e
outras matérias de direito público. Referendo na medida cautelar no mandado de
injunção. Usina hidrelétrica de Belo Monte. Violação a direitos indígenas. Alegação
de omissão legislativa relativa à edição de norma infraconstitucional que supra a
eficácia limitada dos arts. 176, §1º, e 231, §§ 3º e 6º, da Constituição Federal.
Omissão reconhecida que se alonga por 37 anos, desde 1988. Probabilidade do
direito demonstrada. Perigo de danos irreparáveis ou de difícil reparação
verificado. Medida cautelar parcialmente deferida para estabelecer diretrizes para
pagamento aos indígenas de participação nos resultados da usina hidrelétrica de
belo monte. Concessão de eficácia erga omnes à vista de possíveis casos similares
que exigem tratamento isonômico, em face de equivalência constitucional. Medida
cautelar referendada. Relator: Min. Flávio Dino, julgado em 26 jun. 2025. Brasília,
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Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeeff
Professora dos programas de pós-graduação (mestrado e doutorado) em biocombustíveis pela
Universidade Federal de Uberlândia (UFU); relações internacionais pela Universidade de Santa
Maria (UFSM). Professora adjunta do curso de direito internacional pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pesquisadora nas áreas de direito
internacional público e privado, direitos humanos, sustentabilidade, teoria crítica e transição
energética. Doutora em direito internacional pela UFRGS. Mestre em direito público pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Indicada como perita para a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Graduada em direito pela UFRGS. Pós-doutoranda em
direitos e garantias fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/9206961411279490. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9912-9047. E-
mail: tatiafrcardoso@gmail.com.
Rafaela Sarmento
Integrante do grupo de pesquisa constitucionalismo na América Latina. Integrante do grupo de
extensão, pesquisa e simulações em direito internacional e direitos humanos. Graduanda em
direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Lattes:
http://lattes.cnpq.br/4142753246243795. ORCID: https://orcid.org/0009-0005-5584-8759. E-
mail: sarmentos.rafaela@gmail.com.
Clara Moura Horn
Integrante do grupo de pesquisa, extensão e simulações em direito internacional e direitos
humanos da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (DIDH/UFRGS). Coordenadora geral
discente da clínica de direito internacional humanitário da UFRGS (UFRGS IHL Clinic).
Graduanda em direito pela UFRGS. Lattes: http://lattes.cnpq.br/9584505940448634. ORCID:
https://orcid.org/0009-0001-7279-081X. E-mail: clarahorn03@gmail.com.
