Ponderação à brasileira
a racionalidade da decisão judicial em Robert Alexy como desafio do Estado Constitucional Democrático
DOI:
https://doi.org/10.33239/rtdh.v1i1.10Resumo
O presente artigo objetiva analisar os processos de construção de discursos e decisões jurídicas a partir da Teoria da Argumentação de Robert Alexy em diálogo com o Constitucionalismo Discursivo no Estado Democrático de Direito. Ancorado no método analítico e técnica de pesquisa bibliográfica, o trabalho possibilitará abordar como questão central a ponderação de princípios, que é utilizada como principal metodologia para justificação de uma decisão judicial e não para a sua construção racional, como originalmente propõe a teoria. A principal hipótese levantada é que a concepção de princípios como mandados de otimização permite a relativização dos direitos fundamentais e sociais a partir do uso seletivo da técnica da ponderação. Devido a essa característica de indeterminação, a teoria da ponderação tornou-se conveniente para a não vinculação de direitos fundamentais no Constitucionalismo Discursivo, um desafio no Estado Democrático de Direito. Como resultado, observa-se que a teoria da ponderação é utilizada como concepção de discurso e decisão jurídica que reproduz e mantém desigualdades sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Direito. Decisão. Ponderação. Princípios. Robert Alexy.
Downloads
Referências
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Translation: Luís Afonso Heck. Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Translation: Zilda Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Translation: Ernesto Garzon Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
AUER, Andreas. O princípio da Legalidade como Norma, como Ficção e como Ideologia. In: HESPANHA, António Manuel Botelho (organizador). Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. Lisbon: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de Teoria da Constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito In. FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (coord.). Constitucionalismo e Democracia – Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Translation: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
BRASIL. Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Translation: Carlos Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999.
CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia Jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Translation: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
EDELMAN, Bernard. A legalização da classe operária. Translation: Marcus Orione. São Paulo: Boitempo, 1. ed., 2016, p. 46.
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Translation: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Translation: Flávio Beno Siebeneichler. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Translation: António Ulisses Cortês. 5ª ed. Lisbon: Calouste Gulbenkian, 2014.
KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. Translation: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 5. ed., 1998.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Translation: João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
KLATT, Matthias; EISTER, Moritz. Proportionality: a benefit to human rights? Remarks on the I COM controversy. In International Journal of Constitutional Law. Volume 10. 2012. p 687/708. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30063.pdf> Acesso em: 15 dfev. 2018.
MIRANDA, Felipe Arady. A fundamentação das decisões judiciais como pressuposto do estado constitucional. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, 2014. Available at: <http://www.idp.edu.br/docman/ebooks/1066-a-fundamentacao-das- decisoes-judiciais-como-pressuposto-do-estado-constitucional-1/file>. Acess on: 15 feb. 2018.
MÖLLER, Kai. Proportionality: Challenging the critics. In: International Journal of Constitutional Law, vol. 10, 2012, p. 709–731. Available at: <https://doi.org/10.1093/icon/mos024>. Acess on 15 Feb. 2018.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo. Editora WMF Matins Fontes, 2009.
OLIVEIRA NETO, Olavo de. Princípio da fundamentação das decisões judiciais. In OLIVEIRA NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Orgs.). O Princípios processuais civis na constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de hermenêutica jurídica contemporânea: do positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Ponderando a ponderação: crítica à relativização de direitos fundamentais e à máxima da proporcionalidade em países desproporcionais. 2017. No prelo.
SIMIONI, Rafael Lazzaroto. Economia de colisões: ponderando a teoria da ponderação de Robert Alexy. In: Revista do Curso de Direito da FSG Caxias do Sul, ano 4, n. 7, jan./jun. 2010.
TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An assault on human rights? In: International Journal of Constitutional Law, vol. 7, 2009, p. 468–493. Available at: <https://doi.org/10.1093/icon/mop011>. Acess on 15 Feb. 2018.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito I. Interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 15.
Downloads
Publicado
Edição
Seção
Licença
Copyright (c) 2018 Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, Nívea Andreza de Oliveira Costa

Este trabalho está licenciado sob uma licença Creative Commons Attribution 4.0 International License.
Como Citar
- Resumo 1310
- PDF 758
- PDF (English) (Inglês) 250